Erstatningsansvar for kreditors tab

Af advokat Henrik Kleis,

Advokatfirmaet Delacour, Århus

Højesteret har behandlet to lidt komplekse sager, der begge var udløbet af en fynsk investeringsudbyders søsætning af to skibsprojekter, begge bygget op omkring de i ejendoms- og shippingbranchen så traditionelle kommanditselskaber - K/S’er.

Kommanditselskaberne har på grund af en smidig konstruktion og skattebegunstigende regler haft stor udbredelse i Danmark, men ikke sjældent er håbefulde og uprofessionelle investorer gået ind i projekterne mere eller mindre med bind for øjnene, bl.a. uvidende om de særlige vidtrækkende hæftelsesregler, der følger med kommanditselskaberne, og som vil være beskrevet i vedtægterne, således som det også var tilfældet i den neden for refereret sag.

I de konkrete sager, der blev behandlet under ét, opstod der i det ene kommanditselskab et juridisk slagsmål om udbetalingen af en forsikringssum, da et selskabet tilhørende containerskib i februar 2003 forliste i Middelhavet og kaskoforsikringsselskabet udbetalte forsikringssummen til det shippingfirma, som havde management aftalen om skibets drift, men shippingfirmaet nægtede at udbetale en del af beløbet under anbringender af, at shippingfirmaet havde en modregningsret.

I den anden sag havde samme kommanditist på et tidspunkt overdraget sin andel til et selskab, som mellem linierne af modparten blev betragtet som et ”skraldespandsselskab”, der kun var oprettet for at overdrageren kunne slippe for den omfattende hæftelse. Også overdrager, der for så vidt angår hæftelse og overdragelse havde følgende indhold:

§ 5. Hæftelse

5.1. (Komplementaren) … hæfter direkte og ubegrænset for alle kommanditselskabets forpligtelser. Komplementarselskabet skal ejes af kommanditisterne efter samme forhold som kommanditisternes andel i kommanditselskabet, hvilket vil sige, at hver kommanditist med en kommanditanpart á kr. 21.000 ejer 1 % af anpartskapitalen i komplementarselskabet.

5.2. Kommanditisterne hæfter personligt, solidarisk og direkte for kommanditselskabets forpligtelser, idet hæftelsen for hver kommanditist er begrænset til kr. 21.000 pr. anpart tegnet af kommanditisten, med fradrag af kontante indbetalinger på anparten. Kommanditisterne hæfter dog tillige, med en i selskabet eventuelt opsparet overskudsandel.

5.3. Kommanditisterne er forpligtet til løbende at indbetale 40 % af det konstaterede årlige skattemæssige underskud efter maksimale skattemæssige afskrivninger, som ansvarlig lånekapital, idet indbetalingerne anvendes til at afvikle det i budgettet nævnte 2. prioritetslån stort, kr. 2.100.000. Indbetalingerne anvendes forlods til nedbringelse af investorernes hæftelse, jævnfør § 4.1. og § 5.2.

. . .

§ 8. Overdragelse af kommanditanparter

8.1. Overdragelse, herunder arv, af den enkelte kommanditists anparter, kan frit finde sted, såfremt overdragelsen af anparterne sker samlet, dog således at antallet af kommanditister/anpartshavere ikke herefter overstiger 10 i alt. Overdragelsen kan endvidere kun finde sted, såfremt stk. 8.2 og 8.5 er opfyldt.

8.2. Enhver overdragelse skal godkendes skriftligt af komplementaren, pengeinstitut/garantistiller og andre panthavere, som måtte have forbeholdt sig dette.

8.3. Erhververen indtræder i hæftelsen overfor selskabet fra notering af ejerskiftet har fundet sted, idet overdrageren samtidig frigøres for sin hæftelse overfor selskabet.

8.4. Overdragelse til sikkerhed af kommanditanparter eller retsforfølgning mod anparterne, noteres ligeledes i kommanditistbogen.

8.5. Enhver overdragelse kan kun finde sted mod samtidig overdragelse af tilsvarende ejerandele komplementarselskabet.

§ 14. Tegningsregel.

14.1. Selskabet repræsenteres i alle forhold udadtil af komplementaren, hvilket indebærer, at selskabet til enhver tid tegnes af de samme personer, der er tegningsberettigede i komplementarselskabet.

. . .«

Direktøren for shippingfirmaet forklarede i første omgang i Østre Landsret, at han er hovedaktionær og direktør for shippingfirmaet A/S, der beskæftiger sig med skibsmanagement. Virksomheden tilbyder 2 forskellige slags managementaftaler. En aftale om »fuld management« betyder, at virksomheden er medejer af skibet og i øvrigt står for fragtaftaler, indkøb til skibet, hyre af besætning samt opretholdelse af nødvendige certifikater. Endvidere står virksomheden for regnskaberne og kontakten til banken. En »kommerciel managementaftale« er begrænset til at vedrøre fragtaftaler, bogføring og nogle gange kontakten til banken. Vedrørende skibet blev der indgået en kommerciel managementaftale. Aftalen var mundtlig.

Direktøren forklarede videre om kommanditselskabets skrantende økonomi og den gæld, der derfor blev oparbejdet, bl.a. til shippingfirmaet.

En del af sagen drejede sig jo i sagens natur om direktørens eventuelle kendskab til overdragelsen af anparterne og direktøren forklarede i retten, at han i juni 2003 blev bekendt med overdragelsen.

Drøftelserne i oktober 2002 vedrørte navnlig den ene skib. Direktøren for NN A/S udtrykte bekymring vedrørende den manglende indtjening. Endvidere var han bekymret over de eksisterende gældsposter. Direktøren for NN A/S erklærede sig forpligtet til at afregne over for en anden kreditor. De talte også om shippingfirmaets tilgodehavende, som direktøren for NN A/S tillige udtrykte ønske om at honorere.

Under samtalen i februar 2003 tilkendegav direktøren for NN A/S nu, at shippingfirmaets tilgodehavende ikke længere var hans problem.

Han var bekendt med kommanditselskabets vedtægter og vidste, at en kreditor kunne stille krav om, at overdragelse af anparter ikke måtte finde sted uden kreditors samtykke. Shippingfirmaet havde ikke benyttet sig af denne mulighed. Han var også bekendt med, at kommanditselskabets stamkapital på et tidspunkt blev forhøjet fra 2,7 mio. kr. til 7,5 mio. kr. Han deltog ikke i NN Holding A/S' generalforsamling i 2002.

Direktøren forklarede endvidere om det kommanditselskab, der ejede det skib, der forliste i februar 2003 med en værdifuld last. Selskabet fik udbetalt kaskoforsikringssummen, og flere af ladningsinteressenterne truede med at rejse erstatningskrav mod kommanditselskabet. For at sikre kaskoforsikringssummen herimod blev det aftalt at overføre kommanditselskabets aktiver til shippingfirmaet. Forsikringssummen var nu udbetalt til kommanditisterne. Shippingfirmaet havde imidlertid foretaget modregning i NN A/S' tilgodehavende på 750.000 kr. med det krav, som er under samtidig pådømmelse.

I retten gjorde shippingfirmaets modpart vedrørende spørgsmålet om overdragelsen - og dermed frigørelsen for hæftelsen - gældende, at det førnævnte citat fra vedtægternes § 8, stk. 1 fremgik, at anparterne frit kunne overdrages. Vedtægternes § 8, stk. 2, hvorefter anparterne alene måtte overdrages efter godkendelse fra selskabets pengeinstitut kunne påberåbes, at netop dette pengeinstitut (en Sparekasse), men ikke af andre kreditorer og derfor var konklusionen efter firmaets opfattelse, at man under henvisning til § 8, stk. 3 var frigjort for hæftelsen på overdragelsestidspunktet i 2002 og dermed altså ikke først næsten et år efter, hvor meddelelse om overdragelse havde fundet sted.

Om særligt § 8.2 anførte shippingfirmaets advokat, at Sparekassen netop ikke havde godkendt overdragelsen, hvorfor denne var ugyldig. Endvidere anførtes, at selvom anpartsoverdragelsen havde været gyldig, ville selskabet ikke være frigjort for hæftelsen, idet overdrageren på overdragelsestidspunktet havde kendskab til det tilgodehavende, shippingfirmaet havde.

Efter i første omgang at være blevet behandlet af Østre Landsret, kom sagen for Højesteret og her blev der til yderligere belysning af spørgsmålet om anparternes overdragelse fremlagt en e-mail af 23. juni 2003 fra shippingfirmaets advokat: ”Under henvisning til mine telefonopkald vil jeg gerne have afklaret følgende: Ifølge mine klienters regnskaber, samt vedtægterne for K/S'et er kommanditisterne NN A/S og MM A/S. I Deres mail af 16. ds. oplyses det, at den ene kommanditist er HH ApS. Hvornår er dette sket og på hvilke vilkår?”

Henvendelsen blev besvaret fra overdragerens advokat i en e-mail af 24. juni, hvori hed: ” I besvarelse af Deres mail af g.d. kan jeg meddele, at direktør …. har oplyst, at HH ApS indtrådte som kommanditist i stedet for NN A/S den 1.9.2002 med virkning fra 1.7.2002.

For så vidt angår overdragelsesvilkårene betragtes disse som fortrolige oplysninger, som klienten ikke ønsker at oplyse om.

Der foreligger her på mit kontor en ulimiteret og uigenkaldelig salgsfuldmagt, udstedt til Sparekassen."

Begge sager var først i Landsretten og siden i Højesteret og begge steder fandt man, at shippingfirmaet ikke havde været berettiget til at modregne forsikringssummen for det forliste skib.

For så vidt angår den anden sag om hæftelsen delte Højesteret sig i to lejre. Fire dommere udtalte:

”Af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder vi, at shippingfirmaet ikke kan anfægte gyldigheden af overdragelsesaftalen.”

Som anført af landsretten burde der have stået NN A/S (den kommanditist, der overdrog sin andel), at det var en væsentlig forudsætning for shippingfirmaets løbende kreditgivning til kommanditselskabet K/S XX, at NN A/S som kommanditist hæftede for kommanditselskabets dispositioner.

De fire dommere fandt, at shippingfirmaet, så længe der ikke var givet underretning om overdragelsen af anparterne, havde føje til at antage, at NN A/S fortsat hæftede som kommanditist. Efter brevvekslingen i juni 2003, herunder e-mail af 24. juni 2003 om overdragelsen, kunne shippingfirmaet ikke længere gå ud fra, at NN A/S hæftede for shippingfirmaets krav mod K/S XX. Salgsfuldmagten af 19. juni 2003 indebar ikke, at NN A/S indestod for shippingfirmaets efterfølgende krav mod kommanditselskabet som følge af skibets klargøring til salg.

På denne baggrund fandtes det, at NN A/S alene hæftede for de forpligtelser, som kommanditselskabet havde pådraget sig over for shippingfirmaet indtil den 24. juni 2003. I det omfang disse forpligtelser var omfattet af søpant, havde shippingfirmaet en ret, men ikke en pligt, til at søge sig fyldestgjort i pantet.

De fire dommere gik herefter ind i en nærmere beregning af erstatningskravet og endte på et beløb på 527.730,83, der således tilkendte shippingfirmaet.

Den sidste af de i alt 5 Højesteretsdommere greb sagen noget anderledes an og gav shippingfirmaet medhold med følgende begrundelse:

Overdragelsen den 1. september 2002 af NN A/S' anparter skete uden bestyrelsesformandens viden og uden orientering af shippingfirmaet. Overdragelsen havde alene til formål at frigøre selskabet for hæftelsen for restindskudsforpligtelsen, og overdragelsen skete uden vederlag til datterselskabet HH ApS, som ingen mulighed havde for at indfri denne forpligtelse.

Der skete heller ingen underretning af medkommanditisten Rederiet MM A/S, der som medejer af komplementarselskabet måtte antages at ville have modsat sig komplementarens godkendelse af anpartsoverdragelsen, idet medkommanditisten på grund af hæftelsesreglen i vedtægternes § 5 havde en væsentlig interesse i kommanditistsammensætningen.

Oplysningen om, at kommanditisterne nu var HH ApS og Rederiet MM A/S, fremkom første gang i mail af 16. juni 2003 fra NN A/S' advokat til shippingfirmaets advokat, hvori det tillige blev oplyst, at kommanditselskabet var indstillet på at meddele Sparekassen ubegrænset salgsfuldmagt med substitutionsret. Mailen var en opfølgning på en brevveksling mellem parterne, hvoraf det bl.a. fremgik, at shippingfirmaet havde et uhonoreret tilgodehavende i anledning af skibets drift på 1.248.619 kr., at shippingfirmaet vedblev med at modtage regninger til rederiet, som ikke blev betalt, og at det var i alles interesse, at skibet nu blev solgt.

Under disse omstændigheder fandt den femte dommer, at anpartsoverdragelsen var uden retsvirkning, og at dette også gjaldt i forhold til shippingfirmaet, som derfor kunne påberåbe sig, at NN A/S inden for de grænser, som fulgte af vedtægternes § 5, hæftede for udgifterne til skibet, herunder udgifterne i forbindelse med skibets salg.