Landsretten: Post Danmark er blevet dømt for misbrug af dominerende stilling. Omdeling af reklamer ender i Højesteret.

Af advokat Henrik Kleis

Konkurrencereglerne, der udspringer af EU-retten, spiller stadig en større rolle i vores dagligdag, og det er vel efterhånden en kendt sag for de fleste, at virksomheder, der indtager en dominerende stilling på et givent marked, kan komme "alvorligt til skade", såfremt denne dominerede stilling efter konkurrencemyndighedernes eller domstolenes opfattelse er blevet misbrugt.

I den danske konkurrencelov har vi i § 11 under overskriften "misbrug af dominerende stilling" en bestemmelse, der slår fast, at det er forbudt for en eller flere virksomheder at misbruge en eventuel dominerende stilling, og i samme bestemmelse gives der fire eksempler på, hvad misbrug kan være, nemlig:

1) direkte eller indirekte påtvingelse af urimelige købs- eller salgspriser eller af andre urimelige forretningsbetingelser,

2) begrænsning af produktion, afsætning eller teknisk udvikling til skade for forbrugerne,

3) anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen, eller

4) at det stilles som vilkår for indgåelse af en aftale, at medkontrahenten godkender tillægsydelser, som efter deres natur eller ifølge handelssædvane ikke har forbindelse med aftalens genstand.

Netop bestemmelsen i § 11, stk. 3, nr. 3 (som citeret oven for) om ulige vilkår for ydelser af samme værdi kaldes i daglig tale selektivt lave priser, og dette begreb blev anvendt i en sag, hvor Østre Landsret for nylig har afsagt dom.

Post Danmark A/S havde for landsretten indbragt en afgørelse truffet af konkurrencestyrelsen og i 2. instans af konkurrencerådet, og dermed var parten i teknisk forstand netop konkurrencerådet, der blev støttet af Post Danmarks konkurrent Forbruger-Kontakt A/S, der oprindelig havde rejst sagen og Forbruger-Kontakts støtte i sagen udmøntede sig i det, der i teknisk processuel terminologi kaldes biintervention.

Det, der oprindelig var klaget over, var, at Post Danmark i 2003 og 2004, hvor Post Danmark angiveligt skulle have indtaget en dominerende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark samtidig skulle have overtrådt forbuddet mod misbrug af en dominerende stilling, jf. EF-traktatens artikel 82, stk. 1, litra c, og konkurrencelovens § 11, stk. 3, nr. 3, ved at have anvendt forskellige priser (såkaldte selektivt lave priser) over for Post Danmark A/S' egne eksisterende kunder og tre tidligere kunder, Coop, SuperBest og Spar, hos Post Danmark A/S' konkurrent Forbruger-Kontakt a-s med en ekskluderende virkning på markedet.

Under Konkurrencerådets behandling af sagen søgte Forbruger-Kontakt flere gange om aktindsigt i sagen. Der blev i den forbindelse truffet flere afgørelser om afslag på aktindsigt i visse dokumenter, der var tilgået eller udarbejdet af Konkurrencestyrelsen i forbindelse med behandlingen af klagen over Post Danmark. Konkurrencestyrelsens afgørelser om aktindsigt blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet.

Ankenævnet tilkendegav på den ene side, at Forbruger-Kontakt måtte anses for at have en så væsentlig og individuel interesse i sagen, at firmaet skulle tillægges partsstatus, og dermed have adgang til aktivitet efter forvaltningslovens regler, men at det på den anden side efter for-valtningslovens § 15 måtte lægges afgørende vægt på, at aktindsigt in Post Danmarks interne forretningsforhold ville kunne give Forbruger-Kontakt en konkurrencemæssig indsigt, som ville være i strid med det forbud, det findes i konkurrencelovens § 6, som netop er et forbud om in-formationsudveksling - i det konkrete tilfælde Forbruger-Kontakt og Post Danmark.

Der var under sagen enig mellem parterne om, at det relevante marked kan afgrænses som af Konkurrencerådet til markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser i Danmark.

Ved afgørelsen af, om Post Danmark i 2003 og 2004 indtog en dominerende stilling på dette marked, lagde landsretten vægt på Post Danmarks markedsandel.

Det fremgår af Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret (97/C 327/03) pkt. 55, at "både afsætningens omfang og værdi giver nyttige oplysninger", men at når "det drejer sig om differentierede produkter, vil afsætningen efter rettens opfattelse opgjort i værdi og markedsandelen i denne forbindelse normalt blive anset for bedre at afspejle de enkelte leverandørers relative stilling og styrke".

Distribution af adresseløse forsendelser måtte anses for en differentieret ydelse, idet navnlig forsendelsernes vægt, format og omdelingssteder varierer betydeligt.

Landsretten kunne derfor tiltræde konkurrencemyndighedernes vurdering af, at Post Danmarks markedsandel skal opgøres ud fra omsætningen forstået som afsætningens værdi.

Det kunne ikke føre til andet resultat, at Konkurrencestyrelsen i sin afgørelse af 24. april 2002 om etablering af Dansk Distributionscenter A/S opgjorde parternes markedsandele på baggrund af antallet af distribuerede enheder, idet det måtte lægges til grund, at årsagen hertil var, at styrelsen vurderede, at det i det konkrete tilfælde ikke var muligt at få tilstrækkeligt pålidelige omsætningstal, jf. punkt 88 i Konkurrencerådets afgørelse af 29. september 2004.

I 2003 og årene forud herfor, udgjorde Post Danmarks markedsandel opgjort efter omsætning mellem 40 og 50 %. Det fremgår af forarbejderne til konkurrenceloven, at der ved en markedsandel på over 40 % er en formodning for, at virksomheden indtager en dominerende stilling på markedet. Dette var efter landsrettens opfattelse under alle omstændigheder gældende i tilfælde, hvor denne markedsandel var fastholdt over en længere periode.

Ud over markedsandelen måtte der efter rettens opfattelse lægges vægt på de strukturelle forhold på markedet. Post Danmark indtager således en helt særlig stilling på markedet, fordi Post Danmark har et landsdækkende distributionsnet, som i kraft af eneretten og befordringspligten vedrørende breve mv. kan opretholdes uafhængigt af omdelingen af adresseløse forsendelser.

Post Danmarks eneste væsentlige konkurrent, Forbruger-Kontakt, er derimod afhængig af omdeling af adresseløse forsendelser for a kunne opretholde sit distributionsnet.

På denne baggrund kunne landsretten tiltræde konkurrencemyndighedernes vurdering af, at Post Danmark i 2003 og 2004 indtog en dominerende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser i Danmark.

Ved vurderingen af, om der var tale om selektivt lave priser, kunne landsretten tiltræde, at der blandt andet kunne lægges vægt på, hvilken rabat der var givet i forhold til listeprisen.

Ved fastsættelse af listeprisen indgik således ud over volumen forsendelsernes vægt, format, modtagergruppe, omdelingsperiode og omdelingsområde (by/land).

Ved fastsættelsen af prisen til storkunderne indgik de samme kriterier samt tillige frekvens og indleveringssted. Med hensyn til disse to yderligere kriterier var der kun i begrænset omfang forskel på forholdene for de supermarkedskæder, der indgik i sammenligningen.

Sammenligning af rabatten i forhold til listepriserne gav således efter rettens opfattelse et mere retvisende billede end sammenligning af de faktiske priser, der var givet til Post Danmarks forskellige kunder, idet de omdelte tryksager adskilte sig væsentligt med hensyn til blandt andet vægt, format og fordeling mellem omdeling på landet og i byer.

Post Danmarks aftaler med Coop, SuperBest og Spar blev indgået i 2003, og aftalernes påvirkning af konkurrencen indtrådte derfor på dette tidspunkt. Landsretten kunne derfor tiltræde, at der ved vurderingen af, om priserne var selektivt lave, måtte der efter rettens opfattelse lægges vægt på en sammenligning med Post Danmarks priser til de øvrige kunder i 2003.

Det var under sagen af Post Danmark ubestridt, at den pris, der blev tilbudt Coop, var væsentligt lavere end den pris, der blev tilbudt Post Danmarks øvrige kunder, og at Coop fik en væsentligt større rabat i forhold til listeprisen end de øvrige kunder.

Post Danmark gjorde under sagen gældende, at den lave pris, der blev tilbudt Coop, var om-kostningsbegrundet, idet Coop skulle have distribueret op til 5 reklametryksager samtidig, hvilket gav en god dropøkonomi.

Landsretten fandt ikke, at Post Danmark havde godtgjort, at forskellen mellem Coops pris og prisen for de øvrige kunder var begrundet i omkostningsmæssige forhold.

Landsretten lagde herved navnlig vægt på, at kriteriet dropøkonomi ikke indgik direkte hverken ved prisfastsættelsen i henhold til Post Danmarks listepriser eller i henhold til tilsagnet fra 2005, der i dag danner grundlag for Post Danmarks prisfastsættelse, og at Post Danmark ikke havde kunnet begrunde, at 5 tryksager, der skulle distribueres for Coop, gav væsentligt lavere omkostninger end 5 tryksager, der skulle distribueres for 5 forskellige supermarkedskæder.

Landsretten tiltrådte derfor, at den pris, Coop fik tilbudt af Post Danmark i 2003, måtte anses for se-lektivt lav i forhold til prisen for Post Danmarks eksisterende kunder.

Både Spar og SuperBest opnåede en væsentligt højere rabat i forhold til listeprisen end de konkurren-de supermarkeder Aldi og Netto, der i forvejen var kunder hos Post Danmark. SuperBests nettopris var lavere end prisen for Netto, uagtet at Netto havde et betydeligt større volumen.

Tilsvarende lå Spars nettopris væsentligt under gennemsnittet for kunderne i 10-30 mio. kr. segmentet. Disse forskelle kunne efter rettens opfattelse ikke forklares med den af Post Danmark opstillede såkaldte simplificerede vægtningsmodel og stemmer dårligt overens med den forklaring, Post Danmarks økonomistyringschef havde givet om, at volumen var den væsentligste faktor for økonomien.

En sammenligning af priserne til SuperBest og Spar med Post Danmarks priser i 2004 til Post Danmarks hidtidige kunder ændrede efter landsrettens opfattelse ikke afgørende ved det billede, der tegnede sig ved en sammenligning med de tilsvarende priser for 2003. Landsretten lagde til grund, at den pris for Aldi for 2004, som Konkurrencerådet har lagt til grund ved sin afgørelse, som følge af en fejle fra Post Danmarks side var højere end den reelle pris.

En korrektion for denne fejl ændrede efter rettens opfattelse ikke ved, at såvel Spar som SuperBest opnåede en væsentligt højere rabat end Aldi. Det kunne heller ikke føre til andet resultat, at den faktiske nettopris for 2004 for SuperBest varierede i årets løb.

Landsretten tiltrådte således konkurrencemyndighedernes vurdering af, at Post Danmarks priser til Coop, SuperBest og Spar var selektivt lave i forhold til priserne til Post Danmarks øvrige kunder.

Til slut skulle landsretten så tage stilling til, om der havde fundet misbrug sted og retten henviste til konkurrencelovens § 11, stk. 3, nr. 3, hvorefter misbrug som tidligere nævnt kan foreligge ved anvendelse af ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen.

Retten henviste til, at Post Danmark i sine kontrakter med Coop, Spar og SuperBest havde givet lavere priser end for tilsvarende ydelser leveret til de virksomheder, der i forvejen var kunder hos Post Danmark.

Herved har Post Danmark skadet konkurrencen mellem de supermarkedskæder, der var i indbyrdes konkurrence, som fastslået ved punkt 15 i Konkurrencerådets afgørelse, der ikke er indbragt for landsretten.

Post Danmarks selektive prispolitik var imidlertid også til skade for konkurrencen mellem Post Danmark og Forbruger-Kontakt, idet Post Danmark ved at anvende selektivt lave priser over for Forbruger-Kontakts kunder kunne opnå den dobbelte fordel, der bestod dels i at skade Forbruger-Kontakt, der ved tabet af en stor del af sin omsætning risikerede at blive ude af stand til at opretholde sit landsdækkende distributionsnet, og dels i at Post Danmark kunne fortsætte med at opkræve højere priser af sine egne tidligere kunder.

Denne adfærd fandt sted på et marked, hvor Post Danmark indtog en helt særlig position i kraft af sin markedsandel og enestående strukturelle fordel, og hvor den eneste væsentlige konkurrent, Forbruger-Kontakt, var sårbar over for tab af store kunder.

Det forhold, at prisen til Coop efter konkurrencerådets beregninger var lavere end Post Danmarks gennemsnitlige totalomkostninger kan ikke føre til, at de selektive priser i forhold til denne koncern ikke udgjorde et misbrug.

På denne baggrund tiltrådte landsretten konkurrencemyndighedernes afgørelse, hvorefter Post Danmark misbrugte sin dominerende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark ved i 2003 og 2004 at anvende forskellige priser over for selskabets egne kunder og Forbruger-Kontakts tidligere kunder uden at kunne omkostningsbegrunde disse forskelle.

Der var herefter ikke grundlag for at tage de af Post Danmark nedlagte påstande til følge, og Konkurrencerådet blev derfor frifundet.

Post Danmark A/S har efterfølgende indbragt sagen for Højesteret, og når der om en formentlig temmelig rum tid træffes afgørelse, skal jeg vende tilbage til sagen.